1. O artigo 107º, nº 1, alínea f) do Decreto-Lei nº 59/99, de 2 de Março (RJEOP), estabelece uma proibição de adjudicação da empreitada quando todos os concorrentes apresentam propostas com preços totais anormalmente baixos e as respectivas notas justificativas forem tidas como não esclarecedoras. Trata-se de um comando imperativo dirigido à Administração e ao qual esta está vinculada. É um poder-dever de não adjudicação que constitui uma excepção ao dever de adjudicação que, em geral, impera nos procedimentos visando a contratação púbica para realização de obras públicas. Tal proibição é testemunhada pela evolução legislativa nesta matéria.

2. A proibição de não adjudicação pressupõe a verificação de dois pressupostos:

a) O preço total apresentado por cada e todas as propostas ser anormalmente baixo, o que constitui um conceito indeterminado;
b) As notas justificativas dos preços serem consideradas como não esclarecedoras o que envolve o exercício de um poder discricionário na sua apreciação.

3. No exercício do poder discricionário de apreciação das notas justificativas o aplicador do direito, está balizado:

a) Por um critério de competência: no caso, a comissão de avaliação e a Câmara Municipal que assumiu o relatório daquela tinham competência legal para considerarem como esclarecedoras ou não esclarecedoras as notas justificativas dos preços;
b) Pela finalidade da norma: a norma em causa visa evitar a degradação das empreitadas de obras públicas e a execução de trabalhos a um nível de qualidade inferior aos esperados pondo em causa a prossecução do interesse público;
c) Por critérios fixados na lei: no caso são relevantes os critérios fixados no nº 3 do artigo 105º do RJEOP;
d) Pela necessidade de se conduzir um procedimento específico de contraditório, previsto no nº 2 do artigo 105º do RJEOP;
e) Pela necessidade de fundamentação de rejeição ou de não adjudicação, nos termos do nº 4 do artigo 105º do RJEOP.
f) Pelos princípios a que se deve subordinar a actividade administrativa, nomeadamente, o da adequação ao interesse público, o da justiça, o da imparcialidade, o da igualdade, o da proporcionalidade e o da boa fé.

4. A enunciação dos motivos justificativos referidos na alínea c) do número anterior – consagrada no nº 3 do artigo 105º do RJEOP - deve ser considerada como exemplificativa. Os concorrentes devem poder expor quaisquer motivos que contribuam para a demonstração da seriedade das suas propostas. Igualmente a entidade adjudicante, para avaliar sobre tal seriedade, no exercício do poder discricionário, pode socorrer-se das razões expressamente invocadas pelos concorrentes, nas notas justificativas e noutros elementos das propostas e de quaisquer outras razões, mesmo que não sejam expressamente invocadas.

5. A lei ao estabelecer o conceito de “preço anormalmente baixo” não o determinou, conferindo assim, ao intérprete uma margem de discricionariedade. Na determinação de conceito deve o intérprete fazer apelo:

a) A outros conceitos ou mecanismos legalmente fixados;
b) A “preenchimentos valorativos” de natureza objectiva e pré-existentes em domínios sociais e económicos relevantes.

6. A que outros conceitos ou mecanismos legalmente fixados deverá o intérprete apelar? Aos seguintes:

a) Ao de preço base do concurso: contudo ao contrário do que acontece na norma constante da alínea b) do nº 1 do artigo 105º do RJEOP – relativa ao preço total consideravelmente superior – no caso da alínea f) a lei não o refere expressamente o que significa que a margem de discricionariedade do intérprete é, neste caso, maior.

Assim, o preço base do concurso deve ser considerado como indício que outros elementos podem afastar. Neste caso, o intérprete não está juridicamente vinculado a adoptar o critério do preço base do concurso. E o apelo ao preço base como critério pode ser ultrapassado se houver suficientes indícios de que este foi mal calculado;

b) A métodos quantitativos como os consagrados no regime de 1986 ou no Código dos Contratos Públicos: uma relação percentual com o preço base ou com a média das propostas. Contudo, não se pode retirar consequências automáticas de tais métodos, porque o RJEOP não os consagra e porque proíbe tais automatismos, na medida em que exige um procedimento específico de contraditório. Tal abordagem quantitativa deve constituir também um mero indício de que se está ou não perante preços anormalmente baixos.

7. Concluindo:

a) O dono da obra, através de decisão fundamentada, não pode adjudicar a empreitada se, face aos preços propostos, às respectivas notas justificativas e aos esclarecimentos prestados pelos concorrentes em contraditório específico imprescindível, concluir que são preços anormalmente baixos os oferecidos por todas as propostas;
b) Na apreciação das notas justificativas e esclarecimentos, o dono da obra não está vinculado a atender exclusivamente aos critérios estabelecidos no nº 3 do artigo 105º;
c) Para decidir sobre se os preços oferecidos são anormalmente baixos, o dono da obra deve atender:

i. Ao preço base do concurso, como critério indicativo;
ii. Às diferenças quantitativas entre tal preço e os preços oferecidos como indício de se estar (ou não) perante preços anormalmente baixos, mas sem poder extrair conclusões automáticas de tal indício;
iii. A valorações objectivas pré-existentes em domínios sociais e económicos relevantes;
iv. À finalidade da norma;
v. Aos princípios a que se deve subordinar a contratação pública e que têm consagração bastante na lei.