(sumário elaborado pelo juiz relator)

1. A intervenção em sede de procedimento administrativo de uma pessoa que vai ser direta e especificamente abrangida por ato de designação para um cargo proferido nesse âmbito exige a respetiva apreciação em face do princípio da imparcialidade na administração pública, conformado, em primeira linha, pelo artigo 266.º da Constituição.

2. Os presidentes de câmara municipal (CM) são qualificados como titulares de cargos políticos, não existindo inerência, nem incompatibilidade legal entre esse cargo político e o de membro do conselho de administração de empresa local.

3. No plano legal, a norma supletiva sobre o mandato dos titulares dos órgãos de gestão ou de administração das empresas locais consta do Estatuto do Gestor Público que determina que o mandato seja, em regra, exercido pelo prazo de três anos e, por seu turno, o Regime Jurídico da Atividade Empresarial Local e das Participações Locais, não exige uma regra de coincidência entre a duração dos mandatos dos titulares dos órgãos sociais e a duração dos mandatos dos órgãos autárquicos.

4. As garantias de imparcialidade refletem-se em vários institutos que não se podem confundir entre si, nomeadamente os regimes sobre incompatibilidades e impedimentos, enquanto as primeiras, em princípio, são permanentes, os impedimentos são incidentais e reportam-se, nomeadamente, à existência de interesses pessoais, diretos ou indiretos do agente que determinam que a lei estabeleça de forma taxativa que, por não se encontrar assegurada a sua isenção, fica proibido de participar nos processos em que se verificam as causas de impedimento.

5. O procedimento administrativo de criação de empresa municipal (EM) em que, simultaneamente, se opta por consagrar uma solução estatutária segundo a qual, em regra, o presidente do conselho de administração da EM será a pessoa titular do cargo de presidente de CM e se procede à concreta designação desse cidadão como presidente do conselho de administração da nova EM compreende uma decisão em que o titular do cargo de presidente da CM tem interesse pessoal, pelo que estava impedido de participar na mesma e devia ter sido substituído no exercício do respetivo cargo de eleito local nas várias etapas relevantes para essa designação, nos termos do disposto pelos artigos 69.º, n.º 1, alínea a), 70.º, n.ºs 1, 2 e 5, do Código de Procedimento Administrativo e artigo 4.º, alínea iv), do Estatuto dos Eleitos Locais.

6. As intervenções em etapas determinantes de procedimento administrativo sujeito a fiscalização prévia do Tribunal de Contas de pessoa abrangida por impedimento legal constitui uma mácula que atinge a decisão final, o que determina a anulabilidade dos atos praticados, nos termos do disposto pelos artigos 76º, n.º 1, e 163.º, n.º 2, do CPA, e na medida em que a decisão compreenda um potencial efeito no resultado financeiro da atividade do ente administrativo tal vício justifica, por si só, a recusa de visto ao abrigo do artigo 44.º, n.º 3, alínea c), da LOPTC.

7. O Regime Jurídico da Atividade Empresarial Local e das Participações Locais (RJAEL) aprovado em 2012 teve como finalidade principal limitar as possibilidades de derrapagem financeira dos municípios em consequência do financiamento de empresas locais financeiramente inviáveis, com previsões e estatuições normativas diferenciadas tendo por referência a distinção tripartida de momentos na diacronia da existência de uma empresa: (1) criação, (2) funcionamento (incluindo o seu financiamento durante a respetiva vida jurídica), e (3) dissolução.

8. O artigo 173.º da Lei n.º 7-A/2016, de 20 de março, introduziu um novo número 15 ao artigo 62.º do RJAEL por força do qual as empresas locais que exercem, a título principal, as atividades de gestão de equipamentos e prestação de serviços na área da cultura não estão sujeitas às causas de dissolução obrigatória previstas nas alíneas a) e b) do n.º 1 desse artigo 62.º.

9. O impacto social do imperativo legal de dissolução obrigatória de determinada entidade apresenta-se inconfundível com a preservação dos limites gerais à criação de novas empresas locais, e eventuais restrições à imperatividade legal de determinadas causas dissolução obrigatória para empresas locais de um específico setor não interferem com o programa legal subjacente aos artigos 6.º, 20.º e 32.º e 36.º do RJAEL abrangente desse setor, o qual não pode ser derrogado por valorações colidentes com o mesmo defendidas por órgãos de autarquias locais.

10. O artigo 62.º, n.º 15, do RJAEL compreende uma estatuição que se aplica apenas ao âmbito da respetiva previsão normativa (causas de dissolução obrigatória previstas nas alíneas a) e b) do n.º 1 desse artigo 62.º), pelo que, à luz de uma interpretação metodologicamente vinculada e atenta aos elementos literal, sistemático, lógico, histórico e teleológico das normas dos artigos 6.º, n.º 1, 20.º, n.ºs 1 e 6, 32.º, n.ºs 1, 2 e 3, 36.º, n.º 1, e 62.º, n.º 1, alíneas c) e d), do RJAEL estas aplicam-se sem restrições a empresas locais de gestão de equipamentos e prestação de serviços na área da cultura.

11. Os requisitos relativos ao procedimento de criação de novas entidades, nomeadamente de comprovação de mais-valia e conveniência económico-financeira de uma nova entidade com gestão subtraída à gestão direta face à especificidade técnica e material da atividade a desenvolver, são indissociáveis do princípio geral da racionalidade económica das empresas municipais legalmente expresso no artigo 6.º, n.º 1, da RJAEL, sendo as exigências procedimentais estabelecidas no artigo 32.º, números 1 e 2, do RJAEL um instrumento nuclear para a avaliação da legalidade da criação do novo ente que, em sede de fiscalização prévia, incumbe ao Tribunal de Contas ao abrigo do artigo 23.º, n.º 2, do referido diploma.

12. As normas conjugadas dos artigos 6.º, n.º 1, e 32.º, n.os 1 e 2, do RJAEL determinam a obrigatoriedade de o estudo técnico sobre a viabilidade e sustentabilidade económica e financeira de uma nova empresa local discriminar concretas e mensuradas vantagens e desvantagens comparativas sobre os modelos de gestão alternativos, nomeadamente, por confronto com a gestão direta a cargo dos serviços do Município e a transferência (parcial ou total) para uma entidade existente no universo empresarial do município cujo objeto social permita a assunção da atividade que se pretende que venha a constituir o objeto da nova empresa.

13. A efetiva análise comparativa não pode sustentar-se em valorações genéricas exigindo uma demonstração objetiva com enunciação de parâmetros comparadores, sob pena de nulidade por força do disposto no artigo 32.º, n.º 1, do RJAEL, preceito que também exige que a prognose futura sobre receitas próprias constante dos estudos técnicos integre projeções com suporte em elementos fundamentados, fidedignos e credíveis.

14. A avaliação da autosustentabilidade financeira de uma nova empresa local de gestão de equipamentos e prestação de serviços na área da cultura, em face dos obrigatórios estudos técnicos que devem acompanhar a deliberação sobre a sua criação integra o âmbito da fiscalização prévia do Tribunal de Contas, sendo nula a deliberação que aprove a criação de uma nova empresa que se apresente à partida dependente de subsídios à exploração, e da celebração dos necessários contratos-programa, para suportar mais de 80% dos gastos com recursos humanos e operacionais previstos para os quatros primeiros anos de funcionamento, por força das disposições conjugadas dos artigos 6.º, n.º 1, 20.º, n.ºs 1 e 6, e 23.º, n.º 2, do RJAEL.

15. O preenchimento das nulidades previstas nos artigos 20.º, n.º 6, e 32.º, n.º 1, do RJAEL impõem a recusa do visto por força do disposto no artigo 44.º, n.º 3, alínea a), da LOPTC.

16. A criação de uma nova entidade empresarial compreende custos financeiros que implicam, ainda, que a deliberação que preenche a nulidade prevista no artigo 20.º, n.º 6, ou no artigo 32.º, n.º 1, do RJAEL constitua violação da norma financeira prevista no artigo 4.º, n.º 2, do Regime Financeiro das Autarquias Locais e das Entidades Intermunicipais aprovado pela Lei n.º 75/2013, de 12 de setembro, a qual prescreve que são nulas as deliberações de qualquer órgão das autarquias locais que envolvam, determinem ou autorizem a realização de despesas não permitidas por lei, o que também impõe a recusa de visto ao abrigo da alínea b) do n.º 3 do artigo 44.º da LOPTC.