(sumário elaborado pelo juiz relator)

1. As disposições transitórias dos artigos 9.º e 10.º da Lei n.º 52/2015, de 9 de junho, reportam-se apenas à possibilidade de derrogação temporária da imperatividade da norma sobre os novos contratos de serviço público de transporte de passageiros constante do artigo 20.º do Regime Jurídico do Serviço Público de Transporte de Passageiros (RJSPTP), e respetivas consequências em matéria de formação concorrencial dos contratos, não afetando a vigência das regras estabelecidas nesse regime sobre compensações financeiras.

2. A definição dos parâmetros da concreta obrigação de serviço público de transporte de passageiros é competência da autoridade de transportes e apenas os encargos derivados do cumprimento de concretas obrigações de serviço público de transporte de passageiros determinadas por aquela autoridade podem conferir o direito a uma compensação cuja fixação é conformada por um conjunto de normas imperativas, nomeadamente, estabelecidas nos artigos 23.º e 24.º do RJSPTP.

3. Os contratos administrativos relativos à atribuição de compensação financeira por obrigação de serviço público de transporte de passageiros assumida por entidade privada abrangida pelo regime transitório estabelecido no artigo 10.º, n.º 1, da Lei n.º 52/2015 são regulados, nomeadamente, pelos artigos 23.º, n.º 2, e 24.º, n.os 2 a 4, do RJSPTP, 200.º, n.º 1, e 201.º, n.os 2 e 3, do Código de Procedimento Administrativo (CPA), 1.º, n.º 1, e 5.º, n.º 1, do Código dos Contratos Públicos (CCP).

4. No procedimento administrativo instaurado com vista à eventual atribuição de compensação financeira por obrigação de serviço público de transporte de passageiros assumida por entidade privada abrangida pelo regime transitório estabelecido no artigo 10.º, n.º 1, da Lei n.º 52/2015 exige-se:

a. A enunciação de forma expressa e detalhada de elementos específicos, objetivos e quantificáveis para o cálculo da compensação por obrigação de serviço público;

b. Cálculos comparativos da totalidade de custos e receitas da empresa privada num cenário de existência de obrigação de serviço público, com os decorrentes de um cenário sem existência de obrigação de serviço público e em que os serviços abrangidos fossem explorados em condições de mercado;

c. A valoração do efeito financeiro líquido decorrente da soma das incidências, positivas ou negativas, da execução da obrigação de serviço público sobre os custos e as receitas do operador de serviço público.

5. O complexo normativo constituído pelos artigos 23.º e 24.º do RJSPTP, 4.º, n.º 1, alínea b), 6.º, n.º 1, e anexo do Regulamento (CE) n.º 1370/2007, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 23 de outubro de 2007, impõe um conjunto de atos de avaliação de custos do serviço público, de acordo com regras fixadas em normas gerais e abstratas que exigem a prévia instauração de procedimento administrativo com vista à eventual atribuição de compensação financeira por obrigação de serviço público de transporte de passageiros.

6. Procedimento que deve ser conformado pelos princípios da legalidade, prossecução do interesse público, boa administração, igualdade, proporcionalidade, justiça, razoabilidade e imparcialidade, dimensões axiológicas, nomeadamente, estabelecidas nos artigos 3.º a 9.º do CPA e caso proferida decisão final sobre outorga de contrato sem que tenham sido anteriormente praticados quaisquer atos instrutórios e de fixação de matéria de facto para subsequente aplicação do direito incorre-se em violação daqueles princípios e das regras estabelecidas nos artigos 55.º, 56.º, 58.º, 102.º, 115.º, 116.º, 126.º, 127.º, 147.º e 151.º do CPA.

7. Tendo a entidade pública recorrente adotado um acordo qualificado como atípico prescindindo da tramitação de um procedimento administrativo prévio para cumprir as exigências estabelecidas nos artigos 23.º e 24.º do RJSPTP, 4.º, n.º 1, alínea b), 6.º, n.º 1, e
anexo do Regulamento (CE) n.º 1370/2007, verifica-se uma omissão que deve ser qualificada como «preterição total do procedimento legalmente exigido» prevista no artigo 161.º, n.º 2, alínea l), do CPA.

8. A «preterição total do procedimento legalmente exigido» determina a nulidade da deliberação que aprovou a outorga do contrato administrativo atentas as disposições dos artigos 161.º, n.º 1 e n.º 2, alínea l), 162.º, 200.º, n.º 2, e 201.º, n.os 1 e 2, do CPA conjugadas, ainda, com as normas dos artigos 1.º, n.º 1, 5.º, n.º 1, e 283.º, n.º 1, do CCP.

9. A deliberação da Câmara Municipal que viola o complexo normativo constituído pelos artigos 23.º a 25.º do RJSPTP, 4.º, n.º 1, alínea b), 6.º, n.º 1, e anexo do Regulamento (CE) n.º 1370/2007 consubstancia um ato que determina «a realização de despesas não permitidas por lei», o que, em face do disposto pelo artigo 4.º, n.º 2, do regime financeiro das autarquias locais e das entidades intermunicipais (RFALEI) aprovado pela Lei n.º 73/2013, de 3 de setembro, e do artigo 59.º, n.º 2, alínea c) do regime jurídico das autarquias locais e das entidades intermunicipais (RJALEI) aprovado pela Lei n.º 75/2013, de 12 de setembro, implica a respetiva nulidade bem como do contrato outorgado atentas, ainda, as disposições dos artigos 161.º, n.º 1, 162.º e 201.º, n.os 1 e 2, do CPA e 283.º, n.º 1, do CCP.

10. O poder cognitivo do TdC em sede de fiscalização prévia abrange o dever de conhecer nulidades derivadas ou próprias do contrato objeto do processo, com um direto e preciso recorte funcional teleologicamente vinculado à decisão jurisdicional sobre a concessão ou recusa de visto devendo o Tribunal conformar-se com um regime em que o ato nulo é ineficaz desde o início, o que obsta a que possa constituir objeto de atos de segundo grau, independentemente da respetiva declaração judicial, cânone subjacente ao efeito automático e imperativo estabelecido na alínea a) do n.º 3 do artigo 44.º da LOPTC.

11. A natureza financeira das normas dos artigos 4.º, n.º 2, do RFALEI e 59.º, n.º 2, alínea c), do RJALEI implica que a respetiva violação constitua motivo imperativo para a recusa de visto nos termos do artigo 44.º, n.º 3, alínea b), da LOPTC.

12. A questão jurídica objeto do acórdão tem, ainda, uma dimensão axiológica indissociável das implicações hermenêuticas dos princípios europeus sobre processo concorrencial aberto, em particular, os artigos 107.º, n.º 1, 120.º, e 173.º, n.º 1, do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (TFUE), devendo quanto a auxílios de Estado a serviço de transportes de
passageiros atender-se, ainda, à conjugação do referido artigo 107.º, n.º 1, com os artigos 93.º, 106.º a 108.º do TFUE e o artigo 9.º, n.º 2, do Regulamento (CE) n.º 1370/2007.

13. Verifica-se o impacto financeiro potencial previsto no artigo 44.º, n.º 3, alínea c), da LOPTC quando se violam regras fundamentais sobre o mercado concorrencial, quer as mesmas se reportem a um procedimento concorrencial na aquisição de bens ou serviços quer à transferência de verbas públicas, para uma entidade privada que opera em mercado concorrencial, configurada como auxílio ilegal.