(sumário validado pelo juiz relator)

A. Da pretensão de alteração da matéria de facto

1. Os elementos documentais que constituam parte integrante do procedimento pré-contratual e que constem do processo são necessariamente parte constituinte dele e são plenamente invocáveis pelos intervenientes processuais enquanto suporte da sua argumentação jurídica, independentemente da sua inscrição (ou não) na factualidade provada. Nessa medida, cumpre concluir pela improcedência da pretensão do recorrente de alteração da factualidade provada.

2. Já no que respeita ao conjunto de dados de facto sem expressão, nem mesmo implícita, na factualidade provada estabelecida em 1.ª instância e que, num quadro de soluções plausíveis de direito, poderá entender-se como relevante, entende-se considerar procedente a pretensão do recorrente de alteração da factualidade provada, com o consequente aditamento de um novo ponto de facto (artigo 662.º, n.º 1, do CPC, ex vi do artigo 80.º da LOPTC)

B. Das arguidas nulidades da decisão recorrida

3. Relativamente à alegação de pretensas falta de fundamentação, com referência ao artigo 615.º, n.º 1, alínea b), do CPC, e contradição entre fundamentos e decisão, com referência ao artigo 615.º, n.º 1, alínea c), do CPC, é de difícil verificação o preenchimento dos pressupostos de aplicação do instituto das nulidades de sentença, havendo uma recorrente confusão entre a invocação dessas nulidades e a mera discordância substantiva quanto às decisões judiciais, pelo que se conclui pela improcedência da sua arguição.

C. Da questão prévia da sujeição do contrato a fiscalização prévia

4. O conceito legal de concessão de obra pública prescinde, para a respetiva caracterização, de qualquer elemento reportado à realização de atribuições públicas.

5. Da factualidade provada, vários fatores permitem conferir natureza pública à obra: o imóvel é propriedade do ente público município; a administração do imóvel compete ao ente público município, que a delegou na empresa municipal requerente; os trabalhos destinam-se a ser executados no interesse e benefício do ente público município; a obra reverte no final para o ente público município; e os trabalhos pressupõem um plano definido pelo ente público município, concordando-se, assim, com o ponto de vista sustentado pela decisão recorrida quanto ao preenchimento dos requisitos da concessão de obra pública.

6. O pagamento de um preço pelo concedente ao concessionário, como contrapartida da futura utilização pelo concedente de certos espaços do empreendimento, numa compreensível lógica sinalagmática, que até permitiria uma celebração autónoma do respetivo acordo de vontades, não altera a estrutural natureza concessória do contrato e, consequentemente, a subsunção ao disposto no artigo 46.º, n.º 1, alínea b), da LOPTC.

E) Da alegada inconstitucionalidade da interpretação do TdC quanto à reserva de jurisdição para apreciação do contrato

7. A especificidade do atual regime legal do Tribunal de Contas determina que o controlo exercido por este Tribunal no âmbito da fiscalização prévia tenha de envolver a formulação de juízos próprios da jurisdição administrativa, o qual gera um aparente conflito de jurisdições.

8. Assim, ainda que o exercício daquelas competências possa criar pontos de tensão com os poderes próprios da jurisdição administrativa, com possíveis reflexos nos atos ou contratos submetidos a fiscalização prévia, e que possam ser também objeto da intervenção dos tribunais administrativos, é sempre de natureza instrumental, na medida em que se revela teleologicamente vinculado à decisão jurisdicional de concessão ou recusa de visto, e, em conformidade, entende-se não se evidenciar a existência de qualquer juízo de inconstitucionalidade.

F) Da alegada inaplicabilidade do RJPPP (versão originária) ao contrato

9. Quanto à integração do contrato e do ente público contratante no âmbito objetivo de aplicação do RJPPP, o contrato de concessão de obra pública em apreço integra a tipologia de contratos que constituem «instrumentos de regulação jurídica das relações de colaboração entre entes públicos e entes privados» (artigo 2.º, n.º 4, proémio e alínea a), do RJPPP) e preenche os requisitos de uma PPP, tal como definida no artigo 2.º, n.º 1, do respetivo regime.

10. Com efeito, estabelecem-se naquela disposição legal um conjunto de elementos fundamentais: natureza jurídica do contrato (contrato de concessão de obra pública); natureza pública e privada dos contraentes (uma empresa municipal como parceiro público e um parceiro privado); desenvolvimento de uma atividade tendente à satisfação de uma necessidade coletiva (a reabilitação de património municipal para uso comunitário); carácter duradouro (30 anos); e transferência de risco, total ou parcial, para o parceiro privado, pelo que não se suscitam dúvidas sobre a verificação das condições objetivas de aplicação ao presente contrato da versão originária do RJPPP.

11. Quanto à integração do contrato e do ente público contratante no âmbito subjetivo de aplicação do RJPPP, o elenco de parceiros públicos, constante do n.º 2 do artigo 2.º do RJPPP, não se deve ter por taxativo, pelo que a não referência expressa nele às autarquias locais (ou às empresas municipais) não deve ser interpretado num sentido excludente.

12. Existe uma relação de complementaridade normativa entre o RJPPP e o CCP, decorrente da aplicabilidade simultânea dos dois regimes às parcerias por aquele abrangidas, o que, em face da expressa previsão de aplicação do segundo às autarquias locais (cfr. artigo 2.º, n.º 1, alínea c)), tornaria incongruente uma diferenciação quanto ao âmbito subjetivo dos dois diplomas.

G) Da conformidade legal do contrato ao RJPPP (versão originária)

13. Segundo o n.º 1 do artigo 4.º do RJPPP, «[c]onstituem finalidades essenciais das parcerias a economia e o acréscimo de eficiência na afetação de recursos públicos face a outros modelos de contratação, bem como a melhoria qualitativa e quantitativa do serviço, induzida por formas de controlo eficazes que permitam a sua avaliação permanente por parte do parceiro público e dos potenciais utentes».

14. Em concretização, estabeleceu-se no artigo 6.º do RJPPP, sob a epígrafe «Pressupostos», um vasto conjunto de pressupostos do lançamento e adjudicação do contrato, nomeadamente uma «adequada atribuição de responsabilidades e partilha de riscos entre os parceiros públicos e privados».

15. De acordo com o disposto no n.º 2 do artigo 19.º da LEO de 2001, «[a] avaliação da economia, da eficiência e da eficácia de programas com recurso a parcerias dos setores público e privado tomará como base um programa alternativo visando a obtenção dos mesmos objetivos com exclusão de financiamentos ou de exploração a cargo de entidades privadas, devendo incluir, sempre que possível, a estimativa da sua incidência orçamental líquida».

16. Atento o quadro normativo exposto, ocorreram várias omissões relativamente às exigências legais emergentes do RJPPP, de que se destacam (1) a carência de um estudo económico-financeiro com comparador público e a ausência de um juízo valorativo sobre a verificação da exigência prevista no artigo 6.º, n.º 1, alínea a), in fine, do RJPPP, e (2) a inexistência de uma adequada avaliação técnica sobre a efetividade do risco do parceiro privado.

17. Do primeiro núcleo deduziu-se a verificação de uma «preterição total do procedimento legalmente exigido», integradora da previsão do artigo 161.º. n.º 2, alínea l), do CPA, que comina a mesma com nulidade e, consequencialmente, a nulidade do próprio contrato, para além da violação de normas de natureza financeira do regime das PPP – com base nas quais se fundou a decisão de recusa de visto, ao abrigo do artigo 44.º, n.º 3, alíneas a) e b), da LOPTC.

18. Do segundo núcleo deduziu-se igualmente a verificação de violação de norma de natureza financeira (a do artigo 7.º do RJPPP), para além da ocorrência da probabilidade de alteração do resultado financeiro (por incumprimento da norma do artigo 413.º do CCP, na versão anterior à revisão de 2017, em que se determina uma «significativa e efetiva transferência do risco para o concessionário»).

H) Da incidência das recentes vicissitudes legislativas do RJPPP no contrato

19. Não obstante o contrato ter sido celebrado na vigência da versão originária do RJPPP – e que, em nosso entender, lhe seria aplicável, nos termos supra demonstrados –, deixou de se reger por tal regime, por força do Decreto-Lei n.º 170/2019, e com efeitos retroativos, que se projetaram no contrato ab initio.

20. Devido à retroatividade da norma interpretativa do novo artigo 2.º-A do RJPPP, passa a ter-se por legalmente assente que este regime, mesmo na sua versão originária, não se aplicava à parceria público-privada que deu origem ao contrato em apreço, por nele figurar como parceiro público a empresa municipal ora recorrente.

21. Mas se ao presente contrato deixou de ser aplicável o originário RJPPP, impõe-se admitir que o juízo de incumprimento imputável a esse contrato, no qual se fundava a verificação da sua nulidade, bem como a violação de normas financeiras integradas nesse regime, deixou de ter suporte bastante.

22. Tenha-se, no entanto, em atenção que o Decreto-Lei n.º 170/2019 foi objeto de apreciação parlamentar, ao abrigo do artigo 169.º da Constituição, tendo a Assembleia da República aprovado a Resolução n.º 16/2020, que determinou a cessação da vigência do referido diploma e a repristinação das normas por este revogadas.

23. De todo o exposto se retira a conclusão de que a aplicação do RJPPP na versão conferida pelo Decreto-Lei n.º 170/2019 se traduz, para o caso concreto, numa insubsistência dos fundamentos de recusa de visto considerados como existentes pela decisão recorrida com base na aplicação da versão originária do RJPPP. E, desse modo, deixará de poder sustentar-se, por referência a tais fundamentos, a improcedência do recurso sob apreciação.

I) Da alegada inexistência de ilegalidades respeitantes ao anúncio do concurso publicado no JOUE

24. As irregularidades verificadas no anúncio, apesar de integradoras da ilegalidade prevista no artigo 44.º, n.º 3, alínea c), da LOPTC, pela plena acessibilidade dos interessados à mitigação da sua eventual danosidade, não revestem gravidade bastante, tendo em conta o princípio da proporcionalidade, para justificar mais do que uma recomendação em conformidade, ao abrigo do artigo 44.º, n.º 4, da LOPTC.

J) Da alegada inexistência de ilegalidades respeitantes às condições de atuação da entidade requerente

25. Na descrição do objeto social da empresa municipal optou-se por referir atividades, e não específicos modelos contratuais ou tipos de procedimento – pelo que não seria expectável uma expressa menção a concessões e parcerias público-privadas ou a quaisquer outras tipologias. Nesta conformidade, não se encontra apoio bastante nos estatutos da entidade requerente para sustentar o entendimento de que o presente contrato e respetivo procedimento estão fora do âmbito do seu objeto social.

26. Assim, considera-se não verificada a prática de «atos estranhos às atribuições […] [de pessoa coletiva] em que o seu autor se integre», prevista no artigo 161.º, n.º 2, alínea b), do CPA, de que a decisão recorrida deduziu a nulidade integradora do fundamento de recusa de visto estabelecido no artigo 44.º, n.º 3, alínea a), da LOPTC.