(sumário elaborado pelo juiz relator)

1. O recurso ao ajuste direto e a não redução a escrito de um contrato público suscita, desde logo, o questionamento da sua validade, isto por não terem sido observadas as respetivas normas procedimentais aplicáveis, podendo a situação em apreço ser qualificada como não mais do que uma aquisição direta.

2. O ponto fulcral da análise do presente caso não se prende com a urgência imperiosa da necessidade a suprir, mas sim com a imprevisibilidade das circunstâncias que estão na base da decisão de recorrer ao ajuste prévio, sendo que para o preenchimento deste segundo critério teremos de estar perante situações que surgem de forma inopinada, para as quais um normal decisor não tenha a exigível capacidade para as prever e prevenir.

3. Nas palavras do acórdão n.º 7/2008-1.ªS/PL, de 08 de abril de 2008, deste Tribunal de Contas (TdC): “acontecimentos imprevisíveis são todos aqueles que um decisor público normal, colocado na posição do real decisor, não podia nem devia ter previsto. Estão, portanto, fora do conceito de acontecimentos imprevisíveis os acontecimentos que aquele decisor público podia e devia ter previsto. Dito de outro modo: se perante um acontecimento que o decisor público podia e devia prever – acontecimento previsível – este optar pelo ajuste direto, isto significa que ele não procedeu com o cuidado a que, segundo as circunstâncias, estava obrigado e de que era capaz, tendo, por isso, incorrido em erro sobre os pressupostos do tipo de procedimento adotado, erro que só aquele pode ser imputado”.

4. Da análise feita conclui-se que não se mostram preenchidos os requisitos previstos na hipótese da norma do Art.º 24.º, n.º 1, alínea c) do Código de Contratos Públicos (CCP), o que necessariamente leva a que a sua estatuição não possa operar, tornando ilegítimo o recurso pela entidade requerente à figura do ajuste direto.

5. Mais se diga que resulta dos autos (ata da reunião extraordinária do Conselho de Administração) que a entidade fiscalizada aprovou a abertura do procedimento conducente ao contrato em apreço apenas em 28/02/2022, tendo vindo a outorgar o contrato em 08/03/2022, quando o contrato já produzia efeitos desde o dia 01/06/2021 e se destinaria a vigorar apenas até 31/05/2022.

6. Ou seja, à data em que foi aberto o procedimento que conduziu ao ajuste direto, dos doze meses de execução do contrato já tinham decorrido nove.

7. Esta situação faz concluir, do mesmo modo, que aquilo a que a entidade adjudicante procedeu não foi a um ajuste direto, mas sim a uma verdadeira aquisição direta, semelhante à situação analisada por este mesmo TdC nos acórdãos n.ºs 8/2015, de 30 de junho – 1.ª S/SS, e 26/2018, de 22 de maio – 1.ª S/SS: uma situação de contratação com ausência total de procedimento, que posteriormente se tenta colmatar com um procedimento conducente a um contrato com efeitos retroativos.

8. Como vimos, é este precisamente o caso aqui em apreço, por duas ordens de razões:
- a entidade requerente omitiu totalmente o procedimento, tentando posteriormente colmatar tal omissão com um contrato com efeitos retroativos; e
- o procedimento de ajuste direto posteriormente adotado pela requerente foi-o num caso em que não se mostravam reunidos os pressupostos exigidos pela lei para tal.

9. Assim, encontra-se o contrato aqui em apreço ferido por nulidade nos termos do disposto no Art.º 284.º, n.º 2, do CCP, por remissão para o art.º 161.º, n.º 2, alínea l) do Código de Procedimento Administrativo.

10. Sucede ainda que em momento algum do procedimento que antecedeu a celebração deste contrato proferiu a entidade adjudicante um ato que fundamentasse a decisão de não reduzir o contrato a escrito.

11. Não se encontra nas peças que constituem este processo um tal ato de decisão de dispensa da redução a escrito do contrato submetido a fiscalização prévia e no qual se exponham os motivos que estivessem na base de tal decisão.

12. Ou seja, também aqui o contrato celebrado se mostra inquinado, por violação do disposto no Art.º 94.º do CCP, na medida em que não demonstrou a requerente que cairia no âmbito de aplicação das exceções consagradas no Art.º 95.º do mesmo Código.

13. Mais se constata, ainda, que a entidade fiscalizada não apresentou a documentação financeira de suporte dos encargos do presente contrato, nomeadamente os comprovativos extraídos do sistema informático de apoio à execução orçamental do registo dos compromissos, com evidência da respetiva numeração e data de registo, assim como o mapa de fundos disponíveis, extraído do sistema informático, que tivesse suportado a inscrição dos compromissos em causa.

14. Efetivamente, a ausência de demonstração da documentação financeira de suporte dos encargos dos presentes contratos, nomeadamente, a ausência de cabimentos e de compromissos válidos à data da assunção dos diferentes encargos contratualizados, implica a violação de normas financeiras, eventualmente suscetíveis de constituírem fundamento da recusa de visto, à luz da alínea b) do n.º 3 do Art.º 44.º da Lei de Organização e Processo do Tribunal de Contas (LOPTC), estando, nomeadamente em causa o incumprimento do n.º 3 do Art.º 52.º da Lei n.º 151/2015, de 11 de setembro, aplicável nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 3.º da Lei n.º 73/2013, de 03 de setembro e dos artigos 5.º da LCPA, 7.º do Decreto-Lei n.º 127/2012, de 21.06, nos termos dos quais nenhum compromisso gerador de despesa pública pode ser assumido sem prévia verificação do cabimento orçamental e da existência de disponibilidades para lhe fazer face.

15. Por força do disposto no nº 2 do Art.º 4º da Lei nº 73/2013, de 3 de setembro e Art.º 59º, nº 2, alínea c) da Lei nº 75/2013, de 12 de setembro, as deliberações que determinem ou autorizem a realização de despesas não permitidas por lei são nulas.

16. As nulidades contratuais verificadas são fundamento absoluto de recusa de visto, que não permite a sua concessão ainda que acompanhada de eventuais recomendações, atento o disposto no Art.º 44.º, n.º 3, alíneas a) e b), e n.º 4 (este a contrario sensu), da LOPTC.

17. Por seu turno, a ausência de demonstração da documentação financeira de suporte dos encargos dos presentes contratos, nomeadamente, a ausência de cabimentos e de compromissos válidos à data da assunção dos diferentes encargos contratualizados (ponto III. 3 supra), implica a violação de normas financeiras, eventualmente suscetíveis de constituírem fundamento da recusa de visto, à luz da alínea b) do n.º 3 do Art.º 44.º da Lei de Organização e Processo do Tribunal de Contas (LOPTC).

18. Tendo em conta o relatado e apurado nos autos no que respeita a eventual responsabilidade sancionatória por incumprimento do prazo a que alude o n.º 2 do Art.º 81.º da LOPTC, há que determinar, nos termos conjugados dos Art.ºs 77.º, n.º 5, da LOPTC, e 130.º, n.ºs 2 e 3, do Regulamento deste TdC, o prosseguimento para apuramento dessa responsabilidade (cfr. Art.º 66.º, n.º 1, da LOPTC), com a elaboração da respetiva informação, nos termos do Art.º 133.º do mesmo Regulamento.